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    陳瑞華:論被告人的閱卷權

    2017/10/6 7:46:16點擊數()

    石家莊刑事辯護律師郭峰律師13903113560一、引言


    按照傳統的刑事訴訟理論,嫌疑人、被告人盡管為辯護權的享有者,但卻不是所有辯護權利的行使者。一些學者甚至認為,律師無論是通過接受委托還被指定擔任辯護人,都同時享有“固有的權利”與“傳來的權利”。所謂“固有的權利”,是指辯護律師基于其辯護人的身份所獨立享有的訴訟權利,這種權利的行使不受被告人意志的約束和左右。而所謂“傳來的權利”,則是指律師可以代為行使的訴訟權利,這些權利本來就可以為被告人所直接行使,但辯護律師在被告人授權的前提下,可以被告人的名義代其行使權利。其中,“閱卷權”、“會見權”、“調查權”等就屬于典型的“固有權利”,而“申請權”、“異議權”、“上訴權”等則屬于“傳來權利”。[1]

     

    2012年通過的中國刑事訴訟法,在對辯護律師的閱卷權、會見權做出新的程序保障的同時,還首次授予辯護律師向在押嫌疑人、被告人“核實有關證據”的權利。[2]按照通常的理解,辯護律師在會見在押嫌疑人、被告人時,向他核實的“有關證據”,既可以包括律師自行調查得來的證據材料,也可以包括律師通過閱卷所掌握的控方證據。其中,后一種證據由于是律師通過查閱、摘抄、復制所得的控方案卷材料,律師在會見時一旦向嫌疑人、被告人出示這些證據,就意味著嫌疑人、被告人獲得了查閱控方證據材料的機會。對于嫌疑人、被告人通過律師的核實證據活動所獲得的查閱控方證據的權利,我們可以稱之為“被告人的閱卷權”。

     

    被告人的閱卷權與辯護律師的閱卷權是不可同日而語的。因為被告人無法摘抄、復制公訴方的案卷材料,而最多只能查閱這些材料;被告人查閱的材料范圍也主要局限在辯護律師所能復制且帶入看守所的部分,而對律師沒有復制或沒有攜帶進來的部分,被告人則無從查閱。盡管如此,2012年刑事訴訟法通過加強對辯護律師閱卷權和會見權的程序保障,仍然間接地確立了在押嫌疑人、被告人查閱、獲悉控方證據材料的機會。這顯然屬于該法在加強辯護權保障方面取得的制度突破。[3]而從訴訟理論上看,這一立法進展也打破了一項慣例,使得原來那種將閱卷權視為律師“固有權利”的理念受到挑戰,閱卷權有可能逐漸變成一種可以為嫌疑人、被告人親自行使的訴訟權利。

     

    然而,迄今為止,圍繞著辯護律師向嫌疑人、被告人“核實有關證據”的程序規則,法學界尚未展開深入的討論,但立法界、司法界和律師界確有截然不同的理解。按照有關立法界人士的看法,這一規則的目的是“為了更好地準備辯護”和“進行質證”,辯護律師需要對其掌握的控方證據材料向嫌疑人、被告人進行核實,“以確定證據材料的可靠性”。[4]但是,立法界人士并沒有說明律師可以向被告人核實哪些證據,以及通過什么方式來核實證據。

     

    而在一些司法界人士看來,律師向嫌疑人、被告人核實有關證據,最多只是將那些有可能發生爭議的證據告知嫌疑人、被告人,以征求后者的意見,至于告知的方式,既可以通過律師口頭說明、宣讀的方式,也可以交由嫌疑人、被告人親自閱讀。但無論如何,嫌疑人、被告人所獲悉的僅僅是那些有可能存在爭議的證據材料,而不能是律師從檢察機關、法院所復制的全部案卷材料。正因為如此,刑事訴訟法并沒有賦予在押嫌疑人、被告人“閱卷權”,而只是允許辯護律師向嫌疑人、被告人核實部分證據,這一程序的主動權仍然掌握在辯護律師手中,屬于辯護律師的“訴訟權利”。

     

    對于司法界的觀點,一些辯護律師明確地提出了異議。在律師們看來,刑事訴訟法既然允許辯護律師向嫌疑人、被告人核實證據,就必然意味著律師可以攜帶全部案卷材料進入看守所。因為該法所規定的“有關證據”,只能由辯護律師作出判斷,并確定其范圍。否則,看守所和辦案單位難道還要對辯護律師所攜帶的案卷范圍進行審查嗎?這顯然是沒有法律依據的。另一方面,既然辯護律師與在押嫌疑人、被告人會談的過程是秘密的,辦案人員既無權在場,也無權監聽,那么,律師究竟是通過口頭告知的方式還是讓嫌疑人、被告人查閱的方式來“核實有關證據”,這必然是由律師自行掌控的事項,無論是看守所還是辦案人員也都無法干預。更進一步地說,假如允許辯護律師將部分證據材料出示給嫌疑人、被告人,那么,律師將全部證據材料給予后者查閱,也是必然的結果。因為無論是看守所還是辦案人員,同樣無法審查律師出示給嫌疑人、被告人的證據材料范圍。

     

    按照律師們的看法,刑事訴訟法既然允許辯護律師向嫌疑人、被告人核實證據,那么,嫌疑人、被告人假如主動要求律師出示證據,以便核查這些證據的真偽虛實,律師對這種要求難道要加以拒絕嗎?從辯護實踐的角度來看,通過會見來核實有關證據的真偽,這既可能是辯護律師的意思,也有可能是嫌疑人、被告人主動提出的要求。要保證律師核實證據這一規則的有效實施,就必須承認嫌疑人、被告人親自行使核實有關證據的權利。而要核實有關證據,嫌疑人、被告人首先就需要行使查閱控方證據的權利,也就是獲得“閱卷權”。

     

    本文擬透過對辯護律師核實證據規則的分析,對被告人行使閱卷權的利弊得失做出客觀的分析。在本文看來,圍繞著被告人閱卷權問題所出現的爭論,與被告人所擁有的雙重訴訟角色有著密不可分的關系。迄今為止,中國刑事訴訟法并沒有確立一種較為合理的制度安排,使得被告人的當事人地位和辯護權經常受到忽視,而其言詞證據提供者的角色則受到不應有的重視。而要從根本上解決“被告人閱卷權”問題,我們需要對被告人的雙重地位做出新的調整,提出新的理論思路。

    二、被告人行使閱卷權的正當性


    對于被告人的閱卷權問題,法學界過去很少進行專門的討論。但律師界則對此不持異議,并通過各種方式推動被告人閱卷權的實現。早在2006年,全國律協就以立法建議稿的形式,向立法部門提出了確立“辯護律師向嫌疑人、被告人展示案卷的權利”的建議。[5]而在2011年,全國律協在向立法部門提交的一份有關律師會見權保障的建議稿中,再一次建議確立律師“會見過程中對案卷材料的核實權”,也就是律師在會見時向嫌疑人、被告人宣讀、出示案卷材料,核實證據,并與后者討論辯護意見。[6]而從律師辯護實踐的角度來看,律師在會見在押嫌疑人、被告人時,將有關案卷材料向后者出示,給予其閱讀的機會,并與其就將來的法庭質證交換意見,這幾乎已經成為不成文的慣例。尤其是在開庭審判之前,律師既要將自己的辯護思路告知被告人,也會就有關證據的質證問題與被告人進行溝通和協商。這被視為律師辯護的基本經驗。[7]

     

    那么,究竟為什么要保證被告人獲得查閱案卷材料的機會?律師在會見時為什么要向在押嫌疑人、被告人核實有關證據呢?對于這一問題,我們擬從保障辯護權有效行使的角度加以論證。具體說來,論證可以從以下四個方面展開。

     

    (一)被告人是辯護權的行使者

     

    作為辯護權的享有者,被告人究竟能否行使辯護權呢?對于這一點,答案當然是肯定的,也是毋庸置疑的。我國刑事訴訟法賦予嫌疑人、被告人在行使辯護權方面獲得一系列程序保障,使其可以通過各種方式行使辯護權。更何況,被告人沒有辯護人幫助的情況下,還可以通過自行辯護,來親自行使舉證、質證、辯論等各種訴訟權利。

     

    其實,獲得律師的法律幫助,不過是被告人行使辯護權的一種程序保障,其目的主要是確保被告人獲得更為有效的辯護。但是,辯護律師的參與,不應當也不可能替代被告人行使辯護權的活動。在很多場合下,有了辯護律師的參與,被告人既可以獲取更多、更有價值的事實信息,也可以提出更有針對性的辯護意見。辯護律師的參與從根本上還是服務于被告人辯護權的有效行使,使得司法人員更有可能接受辯護方的意見。正因為如此,所謂“辯護律師可以獨立行使辯護權,不受被告人意思左右”的說法是不成立的。即便被告人可能不便行使部分訴訟權利,而不得不由辯護律師來代為行使,但這種權利也來自于被告人,并受到被告人意志的影響。

     

    其實,從制度發展的角度來看,有些表面上只能由律師行使的訴訟權利,將來注定是要由被告人親自行使的。我們不能僅僅根據當下的制度安排,就斷言只有辯護律師才能行使這些權利。例如,會見權似乎一直被視為律師的專門權利,有人還將這一權利直接稱為“律師會見權”。但隨著司法體制改革的深入和辯護制度的發展,在押嫌疑人、被告人遲早將獲得“要求會見辯護律師的權利”,而這一要求一旦提出,不僅監管機構要依法予以保障,而且就連接受委托或被指定辯護的律師,也有義務應嫌疑人、被告人的要求,前往看守所進行會面。又如,調查權也被視為律師的專門權利,人們似乎普遍認為只有律師行使這一權利,調查核實證據才能取得積極的效果。但是,假如我們將調查權分為“自行調查權”和“申請調查權”的話,那么,嫌疑人、被告人僅靠自身力量可能難以充分行使“自行調查權”,但他們如果向法院申請調取某一證據,或者申請傳召某一證人出庭作證,這又有什么制度障礙呢?[8]

     

    同樣的道理,原來被視為律師“固有權利”的閱卷權,現在已經逐漸被賦予在押嫌疑人、被告人。后者借著律師會見的機會,或多或少地獲得查閱控方證據材料的機會。這種立法進展實際已經承認在押嫌疑人、被告人行使閱卷權的合法性,屬于辯護權的行使從律師擴展到被告人的又一典型例證。聯想到傳統訴訟理論將閱卷權視為律師“固有權利”的論斷,這顯然說明無論是律師行使閱卷權,還是由被告人親自行使閱卷權,只要有利于被告人辯護權的有效行使,就都是具有正當性的,也遲早會成為辯護制度的現實內容。

     

    當然,對于有些訴訟權利,被告人確實是難以親自行使的,這主要是因為被告人身陷囹圄,喪失了人身自由,無法自行實施辯護活動。與此同時,被告人不是法律專業人員,既不熟悉法律知識,也不具備基本的辯護能力和技巧,沒有能力實施辯護活動。但是,隨著法律制度的改革完善,被告人行使辯護權的法律障礙逐漸減少。從配合、協助律師展開辯護活動的角度來看,被告人親自行使辯護權又是未來的大勢所趨。在這一方面,被告人庭前獲得閱卷的機會,就屬于這一制度變革的典型例證。

     

    (二)閱卷權是被告人參與舉證和質證活動的程序保障

     

    在我國刑事訴訟制度中,被告人作為當事人,可以與辯護人、訴訟代理人一起行使舉證權、質證權和辯論權,并可以向法庭提出各種訴訟請求。在行使訴訟權利方面,被告人與辯護人享有完全相同的機會。例如,被告人和辯護人在“申請通知信的證人到庭,調取新的物證,申請重新鑒定或者勘驗”等方面,享有同樣的權利;在申請通知證人、鑒定人以及“有專門知識的人”出庭作證方面,被告人與辯護人擁有同樣的機會;公訴方提交的證人、鑒定人出庭作證的,被告人與辯護人可以先后進行發問,公訴方提交的實物證據以及宣讀的證言筆錄、鑒定意見以及其他文書,被告人和辯護人也可以先后發表質證意見;在法庭辯論過程中,被告人和辯護人可以在公訴人發表公訴意見之后,相繼發表辯護意見……

     

    如果說辯護律師行使閱卷權可以保證其有效地進行舉證、質證和辯論的話,那么,被告人假如庭前沒有機會查閱相關證據的話,他怎么可能有效地行使舉證權和質證權呢?從邏輯上看,法律既然將被告人與辯護人一視同仁,都賦予了對控方證據進行質證的權利,就應當給予他們同樣地進行防御準備的機會。被告人庭前不了解控方證據的范圍和內容,他是不可能提出有力的質證意見的;被告人不了解控方證言的內容,他也根本無法對控方證人提出有針對性的問題。同樣的道理,庭前不了解控方證據的范圍和內容,被告人也無法了解從哪一角度提出本方的證據,更不可能協助辯護律師提出有價值的證據線索。

     

    由此看來,被告人要有效地行使舉證權和質證權,就要像辯護律師那樣,在庭前獲得查閱控方證據的機會,這樣才能避免其舉證權和質證權形同虛設,防止被告人參與庭審的過程流于形式。迄今為止,中國刑事法庭盡管給予被告人進行當庭舉證、質證的機會,但絕大多數被告人都要么放棄了,要么寄希望于辯護律師。因為他們庭前并沒有查閱控方的案卷材料,對控方證據提不出有力度的質證意見。但是,假如他們沒有律師幫助,或者律師也提不出有理有據的質證意見,那么,被告人的舉證權和質證權無疑就難以實現了。2012年刑事訴訟法對律師“核實有關證據”規則的確立,給了被告人庭前查閱控方證據材料的機會,使其可以就當庭舉證和質證進行一定的程序準備,并可以當庭提出新的調查證據請求,并可以對控方證據提出有針對性的質證意見??梢哉f,被告人依法享有舉證權和質證權,這從根本上決定了被告人行使閱卷權的必要性。

     

    (三)閱卷權是被告人獲悉起訴罪名和理由的應有之義

     

    一場公正的審判,至少要求那些被追訴者事先獲悉指控的罪名和理由,并針對這些罪名和理由進行有效的法庭抗辯。事先獲悉指控罪名和理由,一般要通過法院庭前送達起訴書副本來實現。因為通過閱讀起訴書,被告人不僅可以了解檢察機關起訴的罪名和所援引的刑法條文,而且還可以獲悉公訴方所指控的“犯罪事實”。正是通過對起訴書所載罪名和犯罪事實的了解,被告人才能進行有針對性的防御準備,從而形成足以推翻或者削弱指控的辯護思路??梢哉f,唯有確保被告人庭前獲悉指控的罪名和理由,法庭審判才能保證被告人充分有效地參與到法庭裁判的制作過程之中,并對裁判結論施加積極的影響,從而實現基本的程序正義。

     

    但是,要確保被告人獲悉指控的罪名和理由,僅僅給予被告人查閱起訴書的機會還是遠遠不夠的。事實上,起訴書所記載的“犯罪事實”僅僅屬于公訴方認定的事實結論,而不包括公訴方認定“犯罪事實”的根據和理由。公訴方的案卷則不僅有對各類偵查過程和訴訟決定的書面記錄,更對公訴方準備當庭提出的證據材料做出了詳細的記錄。唯有通過對這些證據材料的詳細研讀,被告人才能了解檢察機關所認定的“犯罪事實”的根據和理由,也才能借此發現公訴方證據體系的缺陷和漏洞,從而對事實認定問題提出有根據的辯護意見。[9]相反,假如被告人僅僅閱讀了起訴書,而不了解公訴方的任何證據材料,那么,在法庭調查和法庭辯論中,被告人就不僅無法提出有理有據的舉證和質證意見,也根本無法提出令人信服的綜合辯論意見,難以說服法庭做出有利于本方的裁判結論。在這種情況下,被告人對法庭審判過程的參與將是流于形式的,而只能被動地接受法庭的制裁,消極地聽任法庭的定罪量刑。[10]

     

    (四)閱卷權是被告人與律師協調辯護思路的保證,按照過去的“獨立辯護人”理論,律師獨立從事辯護活動,不受委托人意志的控制和左右


    根據這一理論,律師獨立從事閱卷權,閱卷和會見都是了解案情、形成辯護思路的必要途徑之一,被告人只是接受談話的對象,律師一旦形成了自己的辯護思路,就要按照這一思路展開辯護活動。在這一理論影響下,辯護律師沒有必要向在押被告人核實證據,也沒有必要給予被告人閱卷的機會,更沒有必要與被告人就證據質證和辯護觀點問題與被告人進行溝通和協商。

     

    但近年來,這種“獨立辯護人”理論開始面臨一系列的危機。獨立辯護的理念經常面臨委托人的質疑。尤其是在辯護人與被告人當庭出現辯護觀點分歧的情況下,雙方的辯護無法形成合力,甚至在辯護效果上相互抵銷。例如,被告人堅持拒不認罪,或者當庭翻供,而律師則堅持“被告人有罪”的觀點,做出了所謂的“罪輕辯護”,這直接帶來了辯護人與被告人的沖突。又如,兩名為同一被告人辯護的律師,堅持獨立辯護的理念,結果分別作出有罪辯護和無罪辯護,帶來了辯護方觀點的對立和沖突。諸如此類的辯護觀點沖突,令人對“獨立辯護人”理論的正當性提出質疑。尤其是對辯護人不與被告人進行庭前溝通和協商的做法,令人對辯護律師是否忠誠于委托人的利益、恪守職業倫理的問題,都產生了爭議。[11]

     

    其實,律師無論是接受委托從事辯護,還是被指定擔任辯護人,都首先屬于一個“法律代理人”,要承擔代理人的義務,遵守代理人的職業倫理。為此,律師需要最大限度地忠誠于委托人的利益,并就辯護觀點與委托人進行充分的溝通和協商。在開庭之前,律師一旦初步形成了辯護思路,就更要告知被告人,并聽取被告人的意見,以便及時修正和調整辯護思路;律師一旦對某一證據的質證產生疑問,也需要向被告人核實,聽取被告人對該證據真偽虛實的看法,以便形成更為成熟的質證意見。經過這種溝通和協商,假如律師與被告人形成一致的辯護思路和質證意見的,當然就可以按照事先的思路和分工,在法庭上分別進行舉證和質證活動。而假如律師與被告人始終達不成一致意見的,律師也不能強行參與辯護,而只能選擇退出本案的辯護,被告人可以獲得另行委托辯護人的機會。[12]

     

    保證被告人庭前獲得閱卷的機會,其實是實現被告人與辯護人充分溝通和協商的程序保證。[13]考慮到被告人與辯護人都有權參與舉證、質證和辯論活動,他們假如存在信息不對稱的問題,一方了解控方證據,而另一方對控方證據毫不知情,就無法在法庭審理中形成較好的配合關系,而很有可能出現觀點的矛盾和分歧,甚至出現辯護觀點的直接對立。一般情況下,被告人庭前查閱控方證據材料,可以在與辯護人的協調方面達到以下幾個方面的積極效果:一是縮小爭議的范圍,避免不必要的證據爭執,經過對控方證據的查閱和核實,被告人對證據做出必要的解釋,律師對那些確有爭議的證據產生了深刻印象,而對那些沒有實質爭議的證據則放棄質證;二是對某些專業性較強的證據,借助于被告人的專業能力,形成較為完善的質證意見,尤其是那些專業性較強的合同、會議決議、財務流轉過程、票據等證據,被告人一經查閱,就可以給出準確的專業判斷,這可以彌補律師專業知識的不足,從而形成較為成熟的質證意見;三是對那些前后自相矛盾的證言、陳述和被告人供述筆錄,律師通過交由被告人查閱,可以對這些證據的真偽以及改變陳述的緣由等情況,產生真切的認識,形成有針對性的質證意見。

     

    很顯然,確立被告人的庭前閱卷權,可以保證被告人與辯護人在法庭調查和法庭辯論中保持協調一致的立場,最大限度地避免矛盾和沖突。同時,在被告人的協助下,律師的辯護可以發揮最佳的庭審效果,以達到盡可能說服裁判者的目的。正因為如此,律師界才有“被告人是律師的有用助手”這一說法??梢哉f,律師所要追求的不僅僅是盡職盡責的辯護,更應該是“有效的辯護”。而被告人的閱卷以及所給與的支持和配合,恰恰是有效辯護的程序保障。

    三、被告人行使閱卷權的消極后果


    根據前面的分析,從保障辯護權、實現有效辯護的角度來看,賦予被告人閱卷權是有正當理由的。但在被告人庭前閱卷權問題上,還有另一種觀察問題的視角。從發現案件事實真相、實現國家刑罰權的角度來看,被告人一旦行使閱卷權,也有可能產生一些負面作用。[14]通過查閱公訴方的證據材料,被告人有可能推翻原來的有罪供述,做出不真實的陳述,對證人、被害人實施報復,甚至偽造證據、唆使證人改變證言。對于這些消極后果,下面依次做出簡要的分析。

     

    (一)閱卷容易誘使被告人翻供

     

    假如被告人庭前沒有機會閱卷的話,他對控方證據的范圍和內容就不會產生真切的感性認識。被告人既無法了解證人證言、被害人陳述的細節,也無從了解各種實物證據和筆錄證據的具體內容。即便律師通過會見告知其一些證據的情況,但這種口頭告知也是十分有限的。尤其是偵查人員所作的被告人供述筆錄,在案卷中動輒多達數份甚至十余份,那些沒有親自閱讀過這些筆錄的被告人,也根本無法獲知偵查人員記錄的內容以及供述筆錄的具體情況。

     

    相反,被告人一旦在庭前行使閱卷權,即便只是查閱辯護律師所提供的部分控方證據材料,就可以較早地了解公訴方指控證據的內容和細節,他會根據這些內容和細節來了解公訴方的證據“底牌”,當發現控方證據不足,或者證據相互間存在矛盾時,還會心存僥幸心理,容易推翻原來所作的有罪供述。尤其是在看到偵查人員所記錄的多份被告人供述可能與自己原來所陳述的內容不完全相符時,被告人更是會產生推翻有罪供述的想法。又假如偵查人員曾經采取過威脅、利誘、欺騙乃至刑訊逼供等非法取證時段,被告人當時所作的有罪供述確實出于被迫或無奈的話,那么,被告人推翻有罪供述的可能性就更大了。不僅如此,法庭審理的公開性,控辯雙方的對抗性,以及被告人當庭進行程序選擇的自愿性,這些較為寬松的庭審環境和氛圍決定了被告人更容易改變原來的有罪供述??梢哉f,被告人庭前了解得控方證據材料越多,就越有可能推翻原來的有罪供述。這確實是一個不爭的事實。

     

    (二)閱卷可能影響供述的真實性

     

    被告人作為言詞證據的提供者,可以對有關的案件事實提供言辭陳述。但是,與證人一樣,被告人就案件事實所作的陳述,也應當是其獨知的事實,也就是通過耳聞目睹等方式感知到的事實情況。假如在案件發生后,被告人通過閱卷、參加庭審等活動了解到更多的新證據和新事實,就有可能改變原來的陳述,將后來知悉的事實與原來感知的事實混為一談,司法人員也根本無從辨明究竟哪些屬于被告人獨知的事實,而哪些則屬于被告人事后獲悉的傳聞事實,因此對被告人當庭陳述存在難辨真偽的問題。

     

    律師在會見時將控方證據材料出示給被告人,使得被告人獲得查閱控方證據的機會。被告人一旦接觸本案的證人證言、被害人陳述、實物證據以及大量的筆錄證據,就有可能根據這些證據的情況調整自己的供述,避重就輕,從而做出不真實的供述和辯解。這種對供述的調整就猶如證人通過當庭聽取其他證據而改變證言一樣,導致被告人所作言辭陳述的“獨知性”和“優先性”受到消極的影響。畢竟,被告人作為案件的當事人,與案件的結局有著直接的利害關系,他為了逃避刑事制裁,經常會做出虛假的陳述。假如被告人庭前獲得查閱控方證據的機會,就更有可能利用控方證據相互間的矛盾,或者利用證人證言、被害人陳述、被告人供述所存在的前后不一致之處,做出不真實的供述或者辯解。被告人即便不推翻原來的有罪供述,而只是改變一些有關案件事實細節的陳述,就足以對公訴方的追訴活動造成程度不同的妨礙。

     

    (三)閱卷給被告人報復證人、被害人提供了機會

     

    2012年刑事訴訟法在兩個方面保障了辯護律師的閱卷權:一是在是審查起訴階段允許律師查閱和復制所有案卷材料;二是在開庭前允許律師到法院查閱、復制全部案卷材料。最高法院、最高檢察院隨后頒布實施的司法解釋,還進一步保障律師通過掃描、拍照等方式復制案卷材料。這就意味著,律師在開庭前不僅可以復制控方的全部證據材料,而且還可以復制那些記載偵查過程和訴訟決定的筆錄材料。[15]

     

    律師在會見時假如將全部案卷材料都帶到看守所,并向被告人進行核實,就意味著被告人有可能看到控方案卷中任何一份筆錄材料。假如被告人通過律師的核實證據活動,了解到證人證言和被害人陳述的具體內容,尤其是那些足以令被告人受到定罪判刑的證言和陳述內容,就容易對證人、被害人心生怨恨之情,甚至產生報復之念。再加上案卷筆錄中經常有證人、被害人身份、職業、住址、聯系方式等信息的記錄,那些閱過卷的被告人就有更多的機會實施報復行為了。

     

    當然,在我國刑事訴訟中,被告人一般都身陷囹圄,受到未決羈押,他們自身沒有機會實施這種報復行為。而證人、被害人的陳述也遲早會在法庭審理中宣讀和出示,甚至證人、被害人也有可能親自出庭作證,那些參與過法庭審理的被告人不通過閱卷也可以獲悉證人、被害人的身份。不過,至少在部分案件中,被告人假如獲得取保候審或監視居住的機會,而又通過閱卷獲悉證人證言、被害人陳述內容的話,就有可能采取報復行為。

     

    (四)閱卷給被告人偽造證據、串供、唆使證人偽證提供了便利

     

    被告人庭前閱卷還有可能引發司法界人士的另一種擔心:那些閱過卷的被告人,熟悉了控方證據情況,有可能偽造、變造證據,也有可能親自或者通過近親屬對被害人、證人進行威脅、利誘,使其改變證言或陳述,或者找到同案被告人,建立“攻守同盟”,共同提供不真實的供述和辯解。當然,這種情況在被告人受羈押的情況下發生的幾率并不是很高。但被告人一旦受到取保候審、監視居住,他們就可能有更多的機會實施上述行為。

     

    然而,律師一旦將控方證據交由被告人查閱,最有可能帶來的是串供的現實危險。在一些檢察官看來,律師尤其不宜將共同犯罪人的口供披露給被告人。因為這樣做“等于在共犯供述之間搭起了一個橋梁,似有串供之虞”。特別是律師庭前會見時,讓被告人獲知其他被告人口供的內容,“會自然喚起往事的記憶,強化對不理世事相抗拒的心理暗示,尤其是對已有利的部分會形成契合,對不利于自己的口供內容會有所調整”,而這都會是查明真相變得更加困難,導致同案被告人供述的弱化。[16]

    四、被告人的雙重訴訟角色與閱卷權


    面對在被告人庭前閱卷權問題上的兩種對立觀點,我們究竟應做何種選擇呢?其實,被告人庭前閱卷權所觸及的是刑事訴訟制度中的一個重大理論問題,也就是被告人雙重訴訟角色的問題。[17]在被告人是否享有庭前閱卷權問題上,贊成說強調了被告人的當事人角色,注重被告人有效辯護權,但否定說則更為重視被告人的言詞證據提供者角色,注重被告人如實提供事實陳述的義務。但是,被告人的辯護者角色實際是不明顯的,而其言詞證據提供者角色則是得到過分重視的。這可能是造成被告人庭前閱卷權難以得到確立的一個原因。

     

    (一)被告人的雙重訴訟角色

     

    作為一個重要的當事人,被告人依法享有辯護權,并可以親自行使那些以辯護權為核心的訴訟權利。我國刑事訴訟法將被告人與辯護律師并列為“辯護方”,并賦予其與辯護律師大體相同的舉證權、質證權、申請權和辯論權。在行使辯護權方面,被告人甚至還要比辯護律師具有更大的優先性,無論是提出申請還是發表意見,都會優先于辯護律師。除非被告人自愿放棄行使辯護權,否則,被告人與辯護律師都會同時充當辯護者的訴訟角色。

     

    但與此同時,被告人也是言詞證據的提供者,被告人供述和辯解屬于一種獨立的法定證據種類。在提供言詞證據方面,被告人與證人具有相似的地位,被賦予如實提供陳述的義務。在開庭之前,公訴方一般都獲取了被告人的有罪供述筆錄,被告人事實上充當了證明自己有罪的“控方證人”。而在法庭審理中,公訴方期望被告人繼續充當這一“控方證人”角色,也就是對其犯罪事實做出如實供述。被告人在法庭上無論是推翻供述、改作無罪辯解,還是做出虛假供述,或者根據其他共犯供述的內容而進行“串供”,都不符合公訴方的利益,也都是與被告人的“言詞證據提供者”的角色不相符的。

     

    通常情況下,被告人的當事人角色與言詞證據提供者地位大體是相互協調的。但在某些場合下,這兩種訴訟角色則會發生一定的沖突。[18]例如,在被告人是否享有沉默權問題上,辯護者的角色決定了被告人既可以行使辯護權,也可以放棄辯護,而保持沉默則屬于放棄辯護權的標志。但言詞證據提供者的角色,則意味著被告人不能享有沉默權,而只能“如實陳述”。又如,在被告人是否擁有“翻供權”問題上,辯護者的角色決定了被告人當然可以做出無罪的辯解,也可以作出有罪的供述,即使在庭前做出了有罪供述,被告人也可以改作無罪辯解,只要出于被告人的自由自愿的選擇即可。而作為言詞證據的提供者,被告人一旦翻供,即意味著否定了原來的有罪供述,假如原來所作的供述是真實可信的,那么,翻供就意味著被告人做出了虛假的陳述。再如,在被告人當庭能否與辯護律師進行溝通問題上,辯護者的角色決定了被告人可以隨時隨地與辯護律師協調辯護思路,商量辯護對策,避免辯護觀點的分歧和沖突。因此,法庭布局應當調整,至少被告人應當被允許與辯護律師坐在一起,或者辯護律師可以申請短暫休庭,以便與被告人進行協商。相反,作為言詞證據的提供者,被告人負有如實提供陳述的義務,辯護律師與被告人的當庭協商,很可能會促使被告人為追求較為理想的辯護效果,而選擇推翻供述,或者改變供述的內容。

     

    很顯然,被告人是否享有庭前閱卷權的問題,不過是被告人雙重訴訟角色發生沖突的一個領域。作為享有辯護權的當事人,被告人當然可以查閱控方案卷材料,而且查閱得越全面,防御準備就做得越充分,被告人與辯護律師的溝通和協商也就越加徹底,被告人也就有可能獲得有效的辯護。但是,作為言詞證據的提供者,被告人一旦庭前閱卷,就有可能出現翻供、串供或者作出虛假供述的可能性。這一點已經在前面分析過了。

     

    (二)被告人“辯護者”角色受到忽略的問題

     

    從理論上看,刑事被告人與辯護律師都屬于統一的“辯護方”,兩者擁有同等的訴訟權利。無論是申請調取實物證據,申請證人、鑒定人出庭作證,申請重新勘驗和鑒定,還是對控方證人當庭發問,對控方證據發表質證意見,法庭都會給予被告人和辯護律師平等的機會??梢哉f,中國刑事訴訟中的被告人在親自行使辯護權方面,與大陸法國家的制度設計如出一轍。[19]

     

    但是,被告人由于不熟悉法律制度,沒有基本的辯護能力,因此經常放棄行使這些權利,而交由辯護律師代為實施各項辯護活動。不僅如此,在大多數案件中,被告人既無力委托辯護律師,也不符合獲得法律援助的條件,而只能選擇自行辯護。在這些案件中,被告人由于得不到律師的幫助,其各項法定訴訟權利經常是無法得到實現的。

     

    當然,即便被告人獲得了律師幫助,也有著親自行使辯護權的意愿,但他要有效地行使辯護權,也是非常困難的。這是因為,被告人并沒有獲得法定的庭前閱卷權,無論是檢察機關還是法院,都不會向被告人提供案卷的副本。被告人要獲悉控方證據的情況,唯一的途徑就是律師在會見時向其提供案件證據的情況。但在如此短暫的會面時間里,被告人要通過口頭告知或書面閱卷的方式獲悉全面控方證據情況,這幾乎是不可能的。再加上律師攜帶案卷材料會受到重重的限制,律師有時也不愿意將太多的證據材料展示給被告人,因此,被告人庭前所能知曉的證據情況就更為有限了。

     

    如果說被告人庭前難以獲悉控方的證據材料,會導致被告人因為信息不對稱問題而難以行使質證權的話,那么,辯護律師與被告人溝通機制的不暢通,則造成被告人辯護者角色的邊緣化。按照我國的辯護文化,那種將被告人視為辯護律師的“協助者”,強調與被告人充分協調辯護立場的觀念,還沒有被律師界所普遍接受。而那種“獨立辯護人”的思維方式,注重律師在辯護中不受被告人意志左右的思想,至今在律師界比較盛行。在開庭之前,假如律師不將辯護思路告知被告人,也不與被告人討論本方的舉證以及對控方的質證問題,那么,被告人就只能被動地聽從辯護律師的辯護,而無法有效地參與律師辯護活動之中。而在庭審過程中,被告人與辯護律師假如出現辯護觀點的沖突,或者對某一控方證據的質證意見存在不一致的情形,也無法通過暫短的休庭來實現及時的溝通和協商。

     

    (三)被告人“言詞證據提供者”角色的畸形狀態

     

    與英美法不同,中國法中的被告人是不可以充當證人角色的,被告人所作的有罪供述和無罪辯解,都可以成為一種獨立的證據形式,被告人屬于一個獨立于證人的言詞證據提供者。[20]在這一點上,中國被告人的地位有些類似于大陸法國家。[21]但與大陸法不同的是,中國法中的被告人沒有保持沉默的自由,而負有如實回答提問的義務。在中國刑事訴訟中,無論是在庭審之前,還是法庭審理過程中,那些拒絕回答問題或者作出不真實陳述的被告人,經常會被視為“認罪態度不好”、“無理狡辯”,法院會將其作為從重量刑的根據。

     

    被告人在法庭上一旦作出有罪的供述,且與庭前供述沒有實質性的區別,這些有罪供述當然可以成為法庭認定有罪的證據。但被告人一旦當庭否認了原來供述過的犯罪事實陳述,而改做無罪的辯解,公訴方就可以宣讀其庭前供述筆錄,以證明當庭辯解的虛假性。公訴方會盡力說服法庭采納庭前供述。被告人有時會辯稱原來的有罪供述系偵查人員非法取證所得,辯護律師也會提出排除非法證據的申請,但在絕大多數情況下,這種辯解和申請都不會成功。法庭直接采納被告人的庭前供述,這是法庭審理的常態。

     

    從刑事辯護的實踐情況來看,中國被告人的辯護者角色是不明顯的,而其言詞證據提供者的角色則是得到強調的。刑事法官更愿意將被告人視為一種特殊的“證人”,注重對其陳述真實性的審查判斷。與此同時,刑事法官還將被告人視為一種“控方證人”,對其有罪供述部分給予更多的強調,而對其無罪辯解則采取不信任的態度。不僅如此,考慮到禁止強迫自證其罪的原則并沒有得到真正的貫徹,被告人并不擁有選擇訴訟角色的自由,被告人因為翻供或拒絕如實供述還要承受更為嚴厲的消極法律后果。

    五、解決被告人閱卷權問題的基本思路(代結論)


    中國刑事訴訟中的被告人地位建立在被告人服從追訴的基礎上,注重案件事實真相的發現和刑事追訴活動的成功。在辯護方提不出強有力辯護意見的情況下,這一制度模式是可以維持其正常運轉的。但是,刑事訴訟法的持續修訂,帶來了中國刑事訴訟制度的深刻變革。其中,被告人知情權的逐步擴大,被告人對律師辯護的有效配合和支持,以及辯護律師與被告人的溝通和協商,成為中國刑事訴訟制度所要面對的基本現實。這一現實對原有的被告人訴訟角色模式構成一定的挑戰。

     

    例如,刑事訴訟法至今仍然保留的“如實回答”義務,盡管有助于確保被告人作出“真實的”有罪供述,卻違背了禁止強迫自證其罪的原則,可能剝奪了被告人的無罪辯護權。又如,原來將防止翻供作為主要目標的制度安排,紛紛失去了正當性,現在“翻供”被視為被告人自由選擇訴訟角色的一種標志,而大量的可能導致被告人翻供的改革舉措則相繼出臺,如律師無障礙地會見嫌疑人,律師全面查閱和復制控方案卷材料,律師向嫌疑人、被告人核實有關證據等,就都可能帶來翻供的后果,但卻都被確立在刑事訴訟法之中。再如,原來被認為具有合理性的刑事法庭布局,現在則被認為有可能阻礙被告人與辯護律師的充分溝通和協商,因為被告人無法與其辯護人坐在一起,也難以通過申請暫時休庭而與被告人進行秘密溝通。

     

    那么,究竟如何對被告人的“辯護者”與“言詞證據提供者”角色進行協調呢?

     

    根據禁止強迫自證其罪的原則,嫌疑人、被告人不得被強迫作出不利于自己的陳述,而應享有供述的自由性和自愿性。這一點應當成為我們解決被告人訴訟角色沖突的理論前提。根據這一原則,被告人無論是做出有罪供述,還是作出無罪辯解,都必須出于自愿的選擇,而不能存在被強迫、欺騙、利誘、威脅的情形??紤]到這一點,被告人至少在法庭審判過程中,應當擁有選擇訴訟角色的自由,他既可以做出無罪辯解,也可以作出有罪供述,還可以保持沉默,而拒絕做出任何陳述。被告人的無罪辯解、保持沉默或者翻供,既不應成為對被告人定罪的證據,也不應成為對被告人進行從重量刑的根據。

     

    而根據權利可以放棄的原則,被告人的辯護權不應被強迫行使,而可以自由自愿地放棄。諸如舉證、質證、申請、辯論等諸多訴訟權利,只要被告人出于真實的意思表示,就可以放棄行使,而改由辯護律師代為行使,或者在沒有辯護人的案件中,直接放棄行使。當然,對于被告人放棄行使訴訟權利的行為,法庭應當進行合法性和自愿性的審查,以避免那些不是出于真實意愿的權利放棄行為。

     

    從解決中國刑事辯護制度問題的角度來看,加強被告人的“辯護者”角色,適度減弱被告人的“言詞證據提供者”角色,實為重新調整被告人雙重訴訟角色的必由之路。既然刑事訴訟法承認被告人的辯護者地位,與辯護律師享有同等的訴訟權利,那么,被告人就必須享有庭前閱卷權,辯護律師在會見時既可以將自己存有疑義的證據材料提交被告人查閱,也可以應被告人的請求,將其他證據材料展示給被告人。唯有如此,被告人的知情權才能得到保障,被告人與辯護律師就辯護思路的溝通和協商也有具有現實的可能。另一方面,要適度弱化被告人的“言詞證據提供者”的角色,就必須強調被告人陳述的自愿性和明智性,法庭要告知被告人作出有罪供述的后果,令其謹慎行事。同時,在被告人當庭翻供、拒不供述犯罪事實的情況下,法庭不應對其作出“認罪態度不好”、“無理狡辯”的評判,更不能將其“認罪態度”作為從重處罰的量刑情節。這一貫徹禁止強迫自證其罪原則的必然要求。

     

    為維護被告人的辯護者角色,確保被告人有效行使辯護權,未來的刑事訴訟立法應當確立被告人的庭前閱卷權。具體說來,自審查起訴之日起,律師會見在押嫌疑人、被告人時,可以將其認為有疑問的任何證據材料,交由后者查閱,與后者進行當面核實,并與后者協商質證的方案和辯護的思路。而在押嫌疑人、被告人假如提出查閱某一證據請求的,辯護律師只要復制了該份證據材料,就有義務攜帶該證據進入看守所,并出示給嫌疑人、被告人。無論是辦案機關還是看守所,都有義務保障被告人庭前閱卷權的實現。不僅如此,在法庭審理過程中,被告人或辯護律師任何需要就任何證據進行核實和協商的,可以申請法庭暫時休庭,使被告人與辯護律師獲得一個秘密談話的機會,以便協調對證據的質證意見,或者及時調整辯護的思路。

     

    而在被告人自行辯護的案件中,為保障被告人的知情權,確保其有效地行使辯護權,檢察機關和法院都應主動向被告人提交案卷的復制件。具體說來,在審查起訴階段,被告人沒有律師幫助的,檢察機關應當制作案卷材料的復制件,直接提交給在押的嫌疑人,使其獲得必要防御準備機會。而在開庭之前,法院則要另行制作一份案卷的復制件,提交被告人,使其為法庭上的辯護做好準備。在法庭審理過程中,法庭一旦發現公訴方準備提交新的證據材料,就要交由被告人提前進行查閱,或者提交其復制件。這是因為,被告人自行辯護的現實,決定了檢察機關和法院要承擔一定的證據展示義務,以確保被告人獲得充分的防御準備,并盡量有效地行使辯護權。

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